Reprodução
Juíza barra aumento de tarifa em Cuiabá.
RAFAEL DE SOUSA
DA REDAÇÃO
Uma decisão da juíza Célia Regina Vidotti, da Vara de Ação Civil Pública e Ação Popular de Cuiabá proferida no dia 11 de janeiro proíbe que a CAB Cuiabá S/A reajuste a tarifa de água na capital em 7,01%. A decisão cancela o termo aditivo firmado juntamente com a Prefeitura, em março do ano passado, que autorizava o aumento na conta dos cuiabanos. De acordo com a Justiça a concessionária de água esgoto atualizou o ganho três vezes em menos três anos, o que é ilegal.
De acordo com a Justiça a concessionária de água esgoto atualizou o ganho três vezes em menos três anos o que é ilegal.
O documento que autorizava a recomposição financeira havia sido editado pela a extinta Agência Municipal de Regulação dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário de Cuiabá (Amaes). À época, a CAB argumentou que precisava de um reforço no caixa para garantir o equilíbrio econômico da empresa, já que em 2013 havia reduzido o valor em até R$ 0,92 ao invés de aumentar.
A magistrada entendeu que a redução do ano de 2013 não impactou de forma significativamente as contas da empresa, porque existem outros mecanismos para se equilibrar o caixa.
Porém, o Ministério Público Estadual (MPE) entrou em ‘cena’ ao perceber que a concessionária reajustou a tarifa da água por três vezes irregularmente, ou seja, “causando dano irreparável aos usuários”. A magistrada entendeu que a redução do ano de 2013 não impactou de forma significativamente as contas da empresa, porque existem outros mecanismos para se equilibrar o caixa.
“É necessário enfatizar que inobstante o Poder Concedente tenha reconhecido a existência de um equívoco no primeiro reajuste tarifário (deflação de 0,92%), a afirmação de que tal reajuste causou impacto ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, não serve como justificativa para que a recomposição do equilíbrio financeiro do contrato se restrinja de forma seletiva unicamente ao critério da majoração tarifária, esquecendo-se de outras medidas também previstas no contrato”, diz trecho da decisão.
O MPE apontou ainda que em dezembro de 2014 a tarifa aumentou 14,89% e em 2015 subiu para 8,99%. A concessionária contestou o MPE e usou a Constituição Federal (art. 30, incisos I e V) para afirmar que não é de responsabilidade do Judiciário analisar o objeto e sim do Poder Público municipal. Também disse que a promotoria de Justiça não pode fazer controle do mérito administrativo, ou seja, judicializar o processo de competência do município.
A concessionária contestou o MPE e usou a Constituição Federal (art. 30, incisos I e V) para afirmar que não é de responsabilidade do Judiciário analisar o objeto e sim do Poder Público municipal.
O procurador-geral da Prefeitura de Cuiabá, Rogério Gallo, alegou que reajuste negativo de fevereiro de 2013 (- 0,92) aconteceu de forma equivocada e que ficaram provados por estudos que a empresa tinha direito em aumentar a tarifa em até 7,01%, que seria metade do que a concessionária propôs (14,98%). Gallo também destaca que o reajuste não foi por vontade do município e sim devido a variação do índice de inflação com os custos dos serviços.
Mesmo assim, a juíza Célia Regina Vidotti julgou o pedido do MPE procedente. “Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos, para confirmar a decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada e impôs aos requeridos Município de Cuiabá e CAB Cuiabá S/A, a obrigação de não celebrarem o termo aditivo ao contrato de concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário celebrado em 17/02/2012, dispondo sobre a aplicação do adicional de 7,01% à tarifa cobrada dos usuários, que foi homologado em Reunião Ordinária da AMAES ocorrida no dia 02/03/2015”, determinou a magistrada, além de condenar a CAB a pagar as custas e despesas processuais.
CONFIRA A ÍNTEGRA DA DECISÃO:
Decido.
Trata-se de Ação Civil Pública com pedido de antecipação de tutela, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, por seu representante, me face do Município de Cuiabá e CAB Cuiabá S/A, objetivando compelir os requeridos a não celebrarem o termo aditivo ao contrato vigente de concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, que dispõe sobre a aplicação do adicional de 7,01% à tarifa cobrada dos usuários.
Nos termos do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil, convenço-me de que é possível o julgamento antecipado da lide, sendo desnecessária a produção de outras provas, pois, suficiente a prova documental acostada aos autos.
O Juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele aferir sobre a necessidade ou não de sua produção, a teor do que estabelece o art. 130, do Código de Processo Civil. Assim, o Magistrado que preside o feito tem o dever de evitar a coleta de prova que se mostre inútil à solução do litígio. Esse é o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça:
“O juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, desprezando a realização de audiência para a produção de provas ao constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir o seu entendimento” (STJ, AgRg no REsp nº 775.349/MS, Relator o Ministro José Delgado, DJ de 6/2/2006).
Não existem preliminares a serem analisadas.
Preliminarmente, insta asseverar que a presente ação civil pública não possui como condão a análise do mérito do ato administrativo (primeiro reajuste - deflação de 0,92%) que deu causa ao alegado desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, mas o método que o Poder Concedente e a Concessionária, pretendem utilizar para reaver os supostos prejuízos.
Nos termos da petição inicial, o prejuízo reconhecido pelo Poder Concedente e que deu causa ao desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato (cujo mérito não se discute nesta ação civil pública), configura um montante determinado e a ser recuperado, o que não impõe, contudo, que ocorra de forma exclusivamente pecuniária a ser paga pelos usuários que em nada concorreram para sua existência.
A alegação inicial dos requeridos de que a pretensão deduzida pelo representante do Ministério Público constitui violação ao princípio da separação dos poderes e da reserva da administração afigura-se descabida.
O princípio da separação dos poderes não pode ser arguido como pretexto para a não interferência do Poder Judiciário na atividade administrativa, mormente quando a questão posta em Juízo versa sobre a violação do princípio da modicidade tarifária em contrato de concessão de serviço público essencial, no caso o fornecimento de água.
Sobre o tema, assim entendeu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 45:
“É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte em especial a atribuição de formular e implementar políticas públicas, pois nesse domínio, o encargo reside, primeiramente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência no entanto, embora em bases excepcionas, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e integridade de direitos individuai e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.”
(STF. ADPF 45 MC/DF. Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 29.4.2004, DJ 4.5.2004).
Não há dúvidas que o excessivo aumento da tarifa paga pelos usuários dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário desta Capital, constitui matéria de interesse público, razão pela qual, não pode o Poder Judiciário, sob o manto do pacto federativo, omitir-se diante de questões de tamanha relevância.
Conforme consignado na decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, os documentos que instruem a inicial, em especial a Ata da Reunião Extraordinária da Diretoria Executiva da extinta Agência Municipal de Regulação dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário do Município de Cuiabá/MT (Anexo II, pág. 913/1.023), realizada em 02/03/2015, não deixa dúvida que a tarifa relativa aos serviços de abastecimento de água e esgotamento desta Capital está na iminência de sofrer uma nova elevação, cujo objetivo seria restabelecer o equilíbrio do Contrato de Concessão n° 024/2012.
Segundo consta na referida Ata, o pedido de revisão extraordinária foi formulado pela Concessionária CAB Cuiabá S/A logo após a homologação do 1º reajuste tarifário (Deliberação n° 01/2013), que ao invés de acolher os estudos de cálculos apresentados para majorar a tarifa, acabou por reduzi-la em 0,92%.
Na mencionada reunião extraordinária, os Diretores da extinta AMAES entenderam que o 1º reajuste tarifário causou impacto ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, razão pela qual decidiram acolher o pedido de revisão e homologar o índice de 7,01%, a ser acrescido ao reajuste tarifário anual (8,99%) aprovado por meio da Deliberação nº 01/2015.
Assim, em resumo, os usuários dos serviços explorados pela CAB Cuiabá S/A deverão suportar a elevação da tarifa em 16% em relação ao preço que foi praticado durante 2014/2015.
Ocorre, entretanto, que os documentos coligidos aos autos indicam que o adicional de 7,01% ao reajuste ordinário estabelecido para o biênio 2015/2016, além de onerar demasiadamente os usuários dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, não se afigura necessário, tampouco a única forma de alcançar o reequilíbrio do contrato.
No caso, até a conclusão do processo de revisão extraordinária (02/03/2015), a tarifa de água e esgotamento sanitário já havia sofrido dois reajustes ordinários que a elevaram em 14,89% (Deliberação nº 02/2014: período 2014/2015) e 8,99% (Deliberação nº 01/2015: período 2015/2016).
Sobre a Deliberação nº 02/2014 que elevou a tarifa em 14,89%, a Diretora Presidente da extinta AMAES subscreveu o Ofício Circular nº 38/AMAES/2014 (Anexo II, pag. 838/839), o qual merece ser transcrito, em parte:
“Em função da DELIBERAÇÃO Nº 02, DE 31 DE JANEIRO DE 2014 que dispõe sobre o reajuste dos valores das tarifas de água, esgoto e serviços complementares a serem aplicadas no Município de Cuiabá, encaminhada para a concessionária CAB Cuiabá através do Ofício Circular nº 61/AMAES/2013, algumas considerações devem ser apresentadas:
a) A aplicação do índice de reajuste (IR) na forma determinada pela Nota Técnica nº 01-2014 eliminará parte da controvérsia decorrente da alteração unilateral efetuada pela Prefeitura Municipal de Cuiabá no que se refere às implicações na tarifa de energia elétrica perpetradas pela Lei Federal nº 12.783 de janeiro de 2013;
b) O reajuste aprovado por esta Agência Reguladora, para a estrutura tarifária dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário desse município, eleva em 14,89% (quatorze vírgula oitenta e nove por cento) as tarifas atualmente praticadas;
c) O índice de reajuste (IR) no valor de 7,00% (sete por cento) apresentado pela Concessionária através da correspondência RT 1889 em 18/12/2013 representa fielmente a visão original do Contrato de Concessão e seria aplicado no ano 3 (2014/2015) caso não tivesse ocorrido a alteração unilateral do contrato por parte do Poder Concedente, que alterou a forma de apuração do reajuste tarifário no ano 2, com reflexos no cálculo do ano 3, conforme Nota Técnica nº 02 de 28/02/2013;
d) Resta remanescente a controvérsia insolúvel consensualmente entre Concessionária e Poder Concedente sobre a inclusão dos índices do período entre janeiro e maio de 2011, da fórmula paramétrica prevista na subcláusula 20.2 do Contrato de Concessão, para apuração do reajuste do
ano 2 (2012/2013) da Concessão;
e) Conforme observado aplicando-se os índices Ai, Bi, Ci e Di referentes ao mês de Outubro de 2013, fica restabelecido a data-base de FEVEREIRO (mês de assinatura do contrato de Concessão) para o cálculo dos índices de reajustes para os anos subsequentes, portanto, os reajustes tarifários a partir do ano 4 (2015-2016) não serão alcançados pela alteração realizada pelo Poder Concedente para o primeiro reajuste anual, assim as regras contratuais originais estão preservadas.”
Da leitura do mencionado ofício extrai-se que o reajuste proveniente da Deliberação nº 02/2014 (14,89%), está muito acima do percentual inicialmente apresentado pela Concessionária, que era de 7%, e poderia ser aplicado ao período 2014/2015, caso não tivesse ocorrido a alteração unilateral da cláusula de reajuste pelo Poder Concedente (Deliberação nº 01/2013), que reduziu a tarifa cobrada em 0,92%.
Denota-se, portanto, que a aprovação do índice de reajuste (14,89%) superior ao que havia sido solicitado pela concessionária (7%), serviu para minimizar o desequilíbrio econômico-financeiro que o contrato sofreu quando da aplicação do primeiro reajuste, que ao invés de aumentar a tarifa, diminuiu-a em 0,92%.
Como bem consignou o representante do Ministério Público, o segundo reajuste limitou os efeitos da alteração unilateral da cláusula de reajuste promovida pelo Município de Cuiabá, aos impactos oriundos da não inclusão dos custos apurados entre Janeiro e Maio/2011 no reajuste do segundo ano da concessão que contempla o período 2013/2014.
Outrossim, ainda que a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato fosse necessária, o adicional de 7,01% ao reajuste ordinário estabelecido para o biênio 2015/2016 (8,99%) não constitui a única medida a ser tomada pelo requeridos.
Conforme o disposto na cláusula 22.2 do Contrato de Concessão, os requeridos dispõem de medidas alternativas eficazes à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da concessão, dentre as quais, podemos citar a alteração dos prazos e condições para o cumprimento das metas e supressão de encargos para a concessionária. Vejamos na íntegra:
“22,2. Sempre que houver REVISAO dos valores das TARIFAS e sem prejuízo do disposto nos itens anteriores, a CONCESSIONÁRIA e a AGÊNCIA REGULADORA poderão formalmente acordar, em complemento ou em alternativa ao aumento ou a diminuição do valor da TARIFA, qualquer forma legal e juridicamente possível, que venha atingir o objetivo da REVISAO, tais como:
a) alteração dos prazos e condições para o cumprimento das metas e objetivos da CONCESSAO:
b) supressão ou aumento de encargos para a CONCESSIONÁRIA:
e) compensação financeira:
d) alteração do prazo da CONCESSÃO:
e) combinação das alternativas referidas nas alíneas “a” a “d”; c
f) outras formas em direito admitidas.”
Destarte, majorar excessivamente o valor da tarifa (8,99% + 7,01% = 16%) quando o contrato de concessão dispõe de alternativas eficazes destinadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, constitui medida mais gravosa ao consumidor, em evidente desrespeito ao princípio da modicidade das tarifas.
É necessário enfatizar que inobstante o Poder Concedente tenha reconhecido a existência de um equivoco no primeiro reajuste tarifário (deflação de 0,92%), a afirmação de que tal reajuste causou impacto ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, não serve como justificativa para que a recomposição do equilíbrio financeiro do contrato se restrinja de forma seletiva unicamente ao critério da majoração tarifária, esquecendo-se de outras medidas também previstas no contrato (cláusula 22.2).
Ao eleger o meio mais gravoso aos usuários dos serviços prestados pela CAB Cuiabá, o Poder Concedente deixou de observar uma importante cláusula (22.2) do contrato de concessão do qual é parte, em evidente desrespeito à modicidade da tarifa, viabilizando a interferência do Poder Judiciário para corrigir uma situação de potencial lesividade aos usuários dos serviços.
Nos termos do artigo 175, parágrafo único, inciso IV, da Constituição Federal e do artigo 6º, §1º, da Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, compete à concessionária prestar o serviço público de forma adequada, isto é, de uma forma em que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.
Sobre a importância do princípio da modicidade das tarifas, Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 27. ed. Malheiros, 2010, p. 744) afirma que: tal modicidade, registre-se, é um dos mais relevantes direitos do usuário, pois, se for desrespeitada, o próprio serviço terminará por ser inconstitucionalmente sonegado (...).
Para Fernanda Marinella:
“Esse princípio decorre de um raciocínio simples: o Brasil é um país relativamente pobre, tendo o serviço público que atingir e satisfazer os diversos grupos sociais na persecução do bem comum. Sendo assim, quando esse serviço depender de uma cobrança, ela deve ser condizente com as possibilidades econômicas do povo brasileiro, ou seja, a mais baixa possível.”
(MARINELLA, Fernanda. Direito administrativo. Salvador Podivm, 2007, p. 441).
Frise-se que, se somarmos o adicional de 7.01% aos reajustes ordinários realizados desde o início da vigência do contrato de concessão, teremos em três (03) anos, um aumento tarifário de 30,89%.
É inconteste que a CAB Cuiabá se enquadra perfeitamente no conceito de fornecedor estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) que, em seu art. 3º, dispõe que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Em seu §1º, prescreve o aludido artigo que produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Já o §2º, conceitua serviços como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Utilizando-se dos conceitos acima, resta indubitável que a água fornecida pela concessionária requerida trata-se de um “produto”, e que o fornecimento desse produto nada mais é do que um serviço, uma vez que dentre as atividades da CAB Cuiabá está a captação, produção, adução e distribuição de água potável.
Ao lecionar sobre a prestação dos serviços públicos, José Geraldo Brito Filomeno ensina que:
“Quando aqui se tratou do conceito de fornecedor, ficou consignado que também o Poder Público, como produtor de bens ou prestador de serviços, remunerados não mediante a atividade tributária em geral (impostos, taxas e contribuições de melhoria), mas por tarifas ou 'preço público', se sujeitará às normas ora estatuídas, em todos os sentidos e aspectos versados pelos dispositivos do novo Código de Consumidor, sendo, aliás, categórico o seu art. 22”. (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Comentado pelos Autores do Anteprojeto Forense Universitária, 7ª Edição, p. 133.).
O mencionado art. 22, por sua vez, assim dispõe:
“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.”
Por outro lado, o art. 2º, caput, do CDC conceitua que: consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Em seu parágrafo único dispõe que: equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Destarte, dúvida não há que os usuários dos serviços prestados pela concessionária amoldam-se no conceito de consumidor estabelecido na Lei Consumerista.
Estabelecida tal relação, tem-se que o reajuste tarifário pretendido pela concessionária não pode ser concedido ao alvedrio do Poder Concedente, sem que seja precedido de um minucioso estudo técnico sobre os possíveis reflexos ao consumidor final, ou seja, ao interesse público, uma vez que estamos tratando do fornecimento de um bem essencial.
No caso em questão, não pairam dúvidas que um aumento tarifário na ordem de 30,89%, é suficiente para causar um enorme impacto financeiro aos usuários dos serviços prestados pela CAB Cuiabá, motivo pelo qual, tornar tal reajuste uma regra, quando o contrato de concessão permite a adoção de alternativas menos onerosas ao consumidor final, caracteriza, sem sobra de dúvida, o aumento abusivo veementemente vedado pelo Código de Defesa do Consumidor.
Vejamos o dispositivo legal, in verbis:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos e serviços:
(...)
X – elevar sem justa causa o preço de produtos e serviços; (...).”
A Constituição federal também veda o aumento arbitrário do lucro, que é a motivação e o reflexo do aumento injustificado no preço das tarifas, por disposição expressa inserida no art. 173, § 4°: A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamim (in Código de Defesa do Consumidor, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Forense Universitária, 6ª ed., p. 323) ao comentar o inciso X, do art. 39, do CDC, leciona que:
“Esse inciso, também sugerido por mim, visa a assegura que, mesmo num regime de liberdade de preços, o Poder Público e o Judiciário tenham mecanismo de controle do chamado preço abusivo.
Aqui não se cuida de tabelamento ou controle prévio de preço (art. 41), mas de análise casuística que o juiz e autoridade administrativa fazem diante de fato concreto.
A regra, então é que os aumentos de preço devem sempre estar alicerçados em justa causa, vale dizer, não podem ser arbitrários, leoninos ou abusivos.”
Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos, para confirmar a decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada e impôs aos requeridos Município de Cuiabá e CAB Cuiabá S/A, a obrigação de não celebrarem o termo aditivo ao contrato de concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário celebrado em 17/02/2012, dispondo sobre a aplicação do adicional de 7,01% à tarifa cobrada dos usuários, que foi homologado em Reunião Ordinária da AMAES ocorrida no dia 02/03/2015 e que julgou procedente o pedido de revisão extraordinária apresentado pela CAB CUIABÁ em 02/07/2013 ou suspender os efeitos do termo aditivo eventualmente celebrado nessas condições, bem como, impor aos requeridos que pactuem a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, em virude dos fatos tratados no item anterior, mediante a aplicação das medidas alternativas previstas na cláusula 22.2, isoladas ou cumulativamente, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, evitando-se a perpetuação do prejuízo em detrimento da própria concessão, da concessionária e dos usuários.
Condeno a requerida CAB Cuiabá S/A ao pagamento das custas e despesas processuais.
Deixo de condenar o requerido Município de Cuiabá ao pagamento das custas judiciais e despesas processuais, haja vista a isenção instituída no art. 3º, inciso I, da Lei Estadual nº 7.603/2001.
Deixo de arbitrar, neste momento, a multa cominatória, salientando que, caso constatada a inadimplência ou recalcitrância dos requeridos em cumprir esta decisão, serão adotadas outras medidas coercitivas visando efetivação da tutela, consistente no bloqueio de valores, arbitramento de multa de responsabilidade pessoal do gestor, apuração de eventual prática de crime e/ou ato de improbidade administrativa, dentre outras.
Sentença sujeita a reexame necessário, consoante o disposto no artigo 475, I, do Código de Processo Civil.
Assim, decorrido o prazo para interposição de recurso, havendo ou não apelação, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, com as nossas homenagens.
Publique-se.
Registre-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/M 11 de janeiro de 2016.
Celia Regina Vidotti
Juíza de Direito
Vara Esp. de Ação Civil Pública e Ação Popular
