Uma das características do Direito é a previsibilidade. Com ela se busca a uma maior segurança jurídica, combatendo, com mais eficácia, o protagonismo judicial.
Deve ser levada em conta que o fundamento do poder é a norma, e não o autor da norma ou mesmo o que pensam dela os juízes.
Limitar materialmente o legislador, e não só formalmente, criando princípios que de forma objetiva possam dar respostas à exigência de um moderno arcabouço de direitos e garantias fundamentais, já seria um avanço na democratização do sistema de justiça.
Tamanha é a importância da previsibilidade que levou Carl Schmitt a considerar melhor manter a Constituição do que a pluralidade democrática, ferindo de morte as duas visões/compromissos das constituições modernas: democracia e pluralismo.
Não há sentido em aventurar-se na discussão entre Kelsen e Schmitt sobre quem deva ser o guardião da Constituição se, verdadeiramente e de forma implacável, olvidar-se da previsibilidade normativa.
Se tudo puder o legislador e, de forma mais permissiva, o tribunal constitucional, acanhando a soberania do constituinte originário, o Direito se tornará excepcional, sem qualquer quadra democrática, restando o desconforto da insegurança.
Importa registrar, também, que a excessiva constitucionalização do Direito pode minar a pretensão de segurança jurídica e democracia.
Em obra escrita a várias mãos (Sistema de Justiça, Direitos Humanos e Violência no Âmbito familiar, com a apresentação da ministra Cármem Lúcia do STF, Juruá, 2011, p. 145), registro em capítulo próprio que "o fenômeno da constitucionalização do direito veio trazer novos contornos ao debate. Parece que modernamente se quer confundir a interpretação das normas jurídicas pelo predicado constitucional com o próprio sentido de democracia... Constituição, justiça e equidade não se equivalem. Assim como democracia e constitucionalismo, também não. Seria ingênua tamanha comparação".
Como se dá na moral, os fundamentos do poder e de legitimidade democrática na criação e aplicação da lei devem ter conteúdos racionais e abstratos.
Sem a congruência desses fatores, somente de forma arbitrária se conseguirá primar pela previsibilidade.
É por aí...
GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO é juiz de Direito em Cuiabá.
