GONÇALO ANTUNES
Em matéria de direitos fundamentais, as temáticas Direito e Política praticamente se confundem quando abordadas em suas origens.
E não podia ser diferente, posto esses direitos, classificados por alguns de segunda geração – econômicos, sociais e culturais-, ter sido conquistados ao longo de décadas de lutas violentas, com a queda de governantes e ascensão de classes sociais até então divorciadas do comando político em países centrais e importantes da geografia mundial.
Até então, tudo perfeito. Esta calmaria muda radicalmente quando políticas governamentais diminui o campo de incidência de determinados direitos sociais e o Judiciário é chamado a intervir, surgindo aqui referenciais teóricos indicativos da legitimidade deste ou daquele poder na decisão de tais conflitos.
A passagem de um estado puramente liberal, mais de garantia que de prestações, para o estado social, fez das cortes constitucionais guardiãs dos direitos fundamentais.
Juízes de singela instância, naqueles países que adotam tanto o controle concentrado como o difuso ou abstrato de constitucionalidade, como o Brasil, também.
Pergunta-se: é legitimo a um poder, no caso o Judiciário, em que seus membros não são democraticamente eleitos pelo voto popular, decidir o alcance e implicações de atos capitaneados em políticas públicas de outro poder?
Qual o fundamento sério e objetivo que o autoriza a agir?
A noção de Estado Democrático de Direito está ligada, de forma indelével, à realização dos direitos fundamentais.
A partir da teoria da vontade da minoria e considerando, ainda, as duas grandes guerras mundiais, os tribunais passaram a fazer parte da arena política, ancorado pelo “Welfare State”.
Assim, a esfera de tensão deslocou-se do poder político para os procedimentos judiciais, fazendo com que o Judiciário busque o seu modelo de atuação na sociedade contemporânea.
O avanço na teorização da forma do emprego dos direitos fundamentais, e seu controle pela via judicial, obriga-se, de forma irremediável, a construção de parâmetros legitimadores na perspectiva de afastar o ativismo e o subjetivismo que graça inquietante.
Decisões judiciais sem ancoradouros seguros quanto à objetividade e fundamentação técnica passaram a ser vista com desconfiança pelos operadores do direito, principalmente em questões sensíveis de restrições a direitos fundamentais operacionalizadas por políticas públicas.
E como afastar o subjetivismo judicial? O caminho está na criação de uma teoria, permanente e inflexível, voltada à decisão judicial e suas consequências.
Objetiva, com isso, obrigar o julgador a permanecer dentro do razoável na aplicação do conteúdo normativo ao caso concreto.
Traduzindo, deve olhar para o princípio democrático e da separação de poderes do mesmo ângulo e intensidade com que acolhe os preceitos fundamentais. É por aí...
