ABDALLA ZAROUR
O Tribunal de Contas de Mato Grosso, por meio do conselheiro Luiz Henrique Lima, mandou suspender na última segunda-feira (12) o pregão presencial 041/2013 que iria selecionar empresas para organização de eventos promovidos pela secretaria de Trabalho e Assistência Social, sob o comando de Roseli Barbosa. O certame estimado, somente em um dos lotes, chegaria aproximadamente ao valor de R$ 38 milhões. A licitação foi cancelada após uma representação externa feita por uma das empresas concorrentes.
O pregão foi dividido em cinco lotes, que vão desde hospedagem, sonorização, decoração até alimentação, totalizando cerca de R$ 50 milhões, baseado em propostas feitas por empresas que participariam da referida licitação.
Ao Tribunal de Contas, a empresa que entrou com o pedido de suspensão alegou irregularidades no edital, como direcionamento.
Segundo a denúncia encaminhada ao TCE, dois atestados solicitados no certame estariam ferindo o princípio da ampla competitividade, já que o tipo de material exigido no certame é fornecido por apenas uma empresa em Cuiabá.
O pregão deveria ser realizado na última terça-feira (13). O secretário de Administração do Estado (Sad), Francisco Faiad, deve ser notificado pelo TCE. A Sad tem 15 dias para prestar esclarecimentos sobre o edital cancelado, a partir da notificação.
Em reportagem publicada no site O Documento, a assessoria de imprensa da Sad informou que o certame já havia sido suspenso desde o último dia 6 de agosto por ordem do secretário Faiad. O edital do pregão foi devolvido a Setas para adequações para que a licitação seja executada com base nas orientações feitas pelo TCE.
Abaixo, a representação da empresa feita junto ao TCE.
Trata-se de Representação Externa proposta pela empresa CENTRAL DE ASSESSORIA E TREINAMENTO LTDA, em desfavor da SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO DE MATO GROSSO, com fulcro no artigo 113, §1º da Lei nº. 8666/93 c/c artigo 224, I, “c” do RITCMT.
A Representante denuncia possíveis ilegalidades nas cláusulas editalícias do Pregão Presencial nº. 041/2013/SAD, cujo objeto é a contratação de empresa especializada na gestão e execução de infraestrutura para realizações dos projetos sociais (“Casamento Comunitário”, “Dia das Crianças”, “Natal da Família”...) desenvolvidos pela Secretaria de Estado de Trabalho e Assistência Social - SETAS.
Assevera que o Pregão visa a contratação de duas espécies distintas de empresas, uma especializada na gestão e a outra na execução de eventos, razão pela qual a exigência abstrata de todos os Atestados de Capacidade Técnica prescritos no Edital não se coaduna com o objeto de lotes separados para empresas gestoras/organizadoras de evento, nem se coaduna, simultaneamente, com o objeto social de ambas as espécies de empresas.
Neste sentido, exemplificativamente, pondera não ser razoável/proporcional a exigência, a uma empresa de gestão de eventos (organizadora), de “Atestado (…) que comprove que a mesma executou serviços de queima de fogos (show pirotécnico) em eventos com no mínimo 20.000 pessoas/dia”.
Defende, nesta senda, que a citada exigência editalícia poderia ser contemplada “como cláusula obrigacional e acessória no contrato administrativo, a ser firmado com a vencedora do certame licitatório (ou seja, em momento distinto ao da licitação), exigindo que: quem venha a ser subcontratado comprove ter prestado serviços de queima de fogos em eventos com no mínimo 20.000 pessoas/dia”.
Assevera ser incompatível com o objeto social das empresas gestoras de eventos, que queiram ofertar lances aos Lotes de Apoio Logístico, a exigência editalícia de “montagem de estruturas metálicas”, na forma prescrita pela alínea “g” do item 9.1.1 do Edital.
Alega a Representante que o citado Edital exige “certos atestados de capacidade técnica que excedem a natureza profissional de uma organizadora de eventos”, configurando “aparente direcionamento”.
Pondera, neste juízo, que há detalhamento excessivo das exigências editalícias “de como deve ser a Tenda”, com descrição de minúcias tais quais “tipo de tecido, forma de pigmento, tipo do ferro...”.
Assevera, ainda, a ocorrência de exigência excessiva do “quantitativo mínimo para efeitos de averiguação de similaridade”. Neste lanço, pontua que há exigência de comprovação de experiência em percentual superior a 50% dos quantitativos a executar, exemplificativamente expresso na análise comparativa da exigência editalícia prescrita na alínea “g” do item 9.1.1 (1.000m2 de vão livre) com o objeto descrito no Item 68 do Lote 05.
Noutro norte, a Representante questiona a legalidade da exigência editalícia de comprovação de patrimônio líquido igual ou superior a 5,0% (cinco) por cento do valor da Proposta Comercial apresentada, sob o argumento de que o correto seria exigir que os 5,0% sejam relativos ao valor estimado de cada lote que o licitante participar, e não relativos à totalidade de sua proposta comercial, pois, no seu entender, “o Registro de Preço está sendo feito por lote e cada um compreende, por força jurisprudencial e doutrinária, a uma licitação distinta e independente”.
Aduz, por fim, incompatibilidade entre a descrição do item 6.4 do Plano de Trabalho e o item 9.1.4 do corpo do Edital, no tocante à exigência daquele de “Índice de Liquidez Corrente”.
Forte nestas ponderações, postula a suspensão liminar do certame licitatório previsto a realizar-se em 13/08/2013, e no mérito, por determinar a retificação do Edital questionado com vistas a que sejam suprimidas as clausulas editalícias contraditórias, desproporcionais, e restritivas.
É o relatório.
Decido.
Conheço da vertente Representação Interna, exarando preliminarmente JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE POSITIVO, na medida em que foi proposta por empresa licitante, parte regimentalmente legítima na forma do artigo 224, II, “c” do RITCMT; dirige-se contra autoridades públicas e órgão sujeitos à jurisdição deste E. Tribunal de Contas (artigo 71 CF/88); versa sobre matéria ainda não submetida à deliberação plenária por ocasião do julgamento de outro processo (§ 3º do artigo 219 do RITCMT); e está acompanhada de indícios dos atos e fatos representados com substanciosa colação de provas que indicam a existência de ilegalidades alegadas (caput do artigo 219 do RITCMT).
Prefacialmente, consigno que a presente manifestação limita-se tão somente ao exame dos requisitos autorizantes da cautelar pleiteada, sob pena de invasão à matéria de mérito em momento inapropriado.
Respeitados, pois, os limites de cognição nesta seara cautelar, entrevejo presentes os requisitos do fumus boni iuris et periculum in mora, autorizantes da liminar pleiteada, isto porque as exigências do edital de licitação devem ser examinadas à luz dos princípios que regem o procedimento, especialmente, o da competitividade e da legalidade, e in casu, a plausibilidade do direito invocado encontra-se consubstanciada no fato de que entre as irregularidades suscitadas, constata-se, a priori, possível restrição à competitividade.
A análise liminar da vertente Representação parte de uma premissa de juízo de ponderação, de um lado, entre a discricionariedade que a Administração possui para estabelecer exigências em razão das suas necessidades concretas, e de outro, a imposição constitucional e legal de que as exigências devem se limitar àquelas "indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
Assim, as exigências referentes à especificação do objeto licitado e à habilitação das licitantes devem respeito ao princípio da proporcionalidade (adequação – exigibilidade – ponderação).
In casu, a vertente Representação volta-se contra os 10 (dez) requisitos editalícios de Habilitação relativos à Qualificação Técnica exigida de toda e qualquer licitante que almeje ofertar proposta de quaisquer dos bens e serviços descritos nos 92 (noventa e dois) itens do Lote 05 – Apoio Logístico do Edital de Pregão Presencial nº. 041/2013/SAD.
Volta-se, ainda, contra discrepância existente entre o Termo de Referência constante no Anexo 5 do Edital sub judice e o próprio Edital na parte em que o primeiro consigna a exigibilidade de apresentação pela licitante do “Índice de Liquidez Corrente”, e o último não o faz.
No que pertine à alegada ausência de correlação lógica (proporcionalidade) entre os requisitos de qualificação técnica exigidos das licitantes que almejem ofertar produtos e/ou serviços descritos nos 92 (noventa e dois) Itens do Lote 05, tenho que, prima facie, merece guarida a pretensão cautelar da Representante, pois, como é de todo cediço os editais de licitação não podem conter exigência de qualificação técnica que não seja indispensável à garantia do cumprimento das obrigações contratuais e que não esteja prevista em lei.
Neste lanço de ponderações:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA PARA O FIM ESPECÍFICO DE RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE ISS. EXIGÊNCIAS DO EDITAL, REFERENTE À CAPACIDADE TÉCNICA QUE NÃO INDICAM VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS A ENSEJAR A CONCESSÃO DE LIMINAR.
NEGATIVA DE SEGUIMENTO LIMINAR AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.
Tratando-se de licitação que tem por objeto a contratação, pelo Município, de escritório de advocacia para a recuperação de créditos tributários de ISS incidentes sobre operações de arrendamento mercantil (leasing), não se verifica ilegalidade manifesta, ao menos em juízo de cognição sumária, a justificar a suspensão do certame, a exigência constante do Edital de apresentação de Atestados de capacitação técnica emitidos pela Fazenda Pública, que indiquem a experiência do licitante no objeto específico.
Por outro lado, tendo a licitação objeto específico, referente à contratação de serviços advocatícios de recuperação de créditos tributários de ISS, o instrumento convocatório deve exigir prova de qualificação que diga respeito ao objeto do contrato, de modo que se verifique correlação lógica entre o objeto da licitação e as exigências do Edital.
AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, FORMA LIMINAR.
(Agravo de Instrumento Nº 70016841140, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 11/09/2006)
(TJ-RS - AI: 70016841140 RS , Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Data de Julgamento: 11/09/2006, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/10/2006)
“É importante destacar que em procedimento licitatório todas as exigências de habilitação estão subordinadas, dentre outros, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
O gestor deve abster-se de fazer exigências desnecessárias, irrelevantes e que não estejam relacionadas diretamente com a execução do objeto.
As exigências de habilitação deverão ser relativas e proporcinais aos itens ou às parcelas licitadas”.
(TCU - Licitações & Contratos - 3ª Edição)
Acórdão TCU - 1070/2005 Primeira Câmara Estabeleça, com clareza, a experiência a ser exigida das empresas licitantes na habilitação, observando estritamente os limites do que for necessário para a garantia da qualidade do serviço, não restringindo a competitividade do certame, de modo a dar cumprimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.
Acórdão TCU - 1007/2005 Primeira Câmara
Ao inserir exigência de comprovação de capacidade técnica de que trata o art. 30 da Lei 8.666/1993 como requisito indispensável à habilitação das licitantes, consigne, expressa e publicamente, os motivos dessa exigência e demonstre, tecnicamente, que os parâmetros fixados são adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência não implica restrição do caráter competitivo do certame.
“Uma das vertentes do princípio da proporcionalidade é a proibiçao de excesso. A constituição federal reconhece a prevalência dessa obrigaçao, especificamente em matéria de prova de capacidade de licitantes, ao assegurar, no art. 37, inciso XXI, que a administraçao ' somente permitirá as exigências de qualificação técnica indispensáveis a garantia do cumprimento das obrigações'...é perfeitamente dispensável a condição de que a experiência da licitante, em vários aspectos autônomos da obra, esteja toda reunida numa determinada empreitada. Casos semelhantes ao presente já foram apreciados por este Tribunal.
Conforme os Acordão de n° 394/2002, 1.025/2003 e 1.730/2004, do Plenário, e 1.351/2003, da 1° Câmara, a prática de exigir a soma de experiências num atestado configura, em regra, as irregularidades, no que tange à restrição à conpetitividade da licitação” (TCU. Acórdão n° 59/2006, Plenario, Real. Min Marcos Vinicios Vilaça).
Com efeito, é dever da Administração, ao realizar procedimentos licitatórios, exigir das licitantes documentos de habilitação compatíveis com o ramo do objeto licitado, para participar de licitação na Administração Pública. Essa exigência de compatibilidade atrela-se à imperatividade de que tais documentos exigíveis não podem ultrapassar os limites da razoabilidade e estabelecer cláusulas desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo. Devem restringir-se apenas ao necessário para cumprimento do objeto licitado.
À luz destas premissas, avulta-se plausível a tese de ocorrência de restrição ao caráter competitivo do certame em análise, vez que em análise, ainda que perfunctória, os 10 tipos de Atestados exigidos, nas alíneas “a” a “j” do Item 9.1.1 do Edital comparativamente não guardam necessária correlação lógica com os 92 objetos licitados no Lote 05 do Edital.
Destaco, a título exemplificativo, a ausência de correlação lógica entre, de um lado, a exigência de que um licitante apresente Atestado que comprove que o mesmo já executou projetos de gestão de todas as atividades de organização operacional e logística para eventos de grande porte (público igual ou superior a 50.000 pessoas – Alínea “a” do Item 9.1.1), e de outro, a oferta, por licitante, de proposta de preço para a execução de 150 (cento e cinquenta) serviços especializados de animador e/ou maquiador artístico (Item 02 do Lote 05) Acresça-se a estas razões a regra do artigo 7º, inciso I, parágrafo 5º, da Lei 8.666/1993 que estabelece que "é vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório".
Assim, “o estabelecimento de especificações técnicas idênticas às ofertadas por determinado fabricante, da que resultou a exclusão de todas as outras marcas do bem pretendido, sem justificativa consistente, configura afronta ao disposto no art. 15, § 7°, inciso I, da Lei nº 8.666/1993”.
Noutro norte, a divergência entre o Termo de Referência (Anexo V do Edital), e o próprio Edital sub judice, na parte em que prescrevem acerca da (in)exigibilidade do “Índice de Liquidez Corrente”. tem o condão de comprometer a competitividade do certame face a ausência de objetividade e clareza. Neste sentido:
Acórdão TCU - 645/2007 Plenário
Anexe aos instrumentos convocatórios para aquisição de produtos e contratação de serviços o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ressalvada a modalidade pregão, cujo orçamento deverá constar obrigatoriamente do termo de referência, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal termo de referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-los.
Defina o objeto de forma precisa, suficiente e clara, não se admitindo discrepância entre os termos do edital, do termo de referência e da minuta de contrato, sob pena de comprometer o caráter competitivo do certame, em atendimento aos arts. 3º, inciso II, e 4º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002 c/c art. 8º, inciso I, do Decreto nº 3.555/2000.
Acórdão TCU 531/2007 - 04/04/2007
REPRESENTAÇÃO. PREGÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS.
REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS. CONHECIMENTO.
EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES NO EDITAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA REPRESENTAÇÃO. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO EDITAL. FIXAÇÃO DE PRAZO. DETERMINAÇÕES. ARQUIVAMENTO.
A definição do objeto deve ser precisa, suficiente e clara, não se admitindo discrepância entre os termos do edital, do termo de referência e da minuta de contrato.
2. A avaliação do custo do serviço pela Administração dever ser feita por meio de orçamento detalhado, considerados os preços e as especificações em prática no mercado.
3. Em respeito ao princípio do parcelamento, a definição de itens deve ser clara, explicitando-se, inclusive, a possibilidade de cotação para um único item.
4. Dúvidas relativas ao edital e seus anexos suscitadas por interessado, no prazo definido no edital, devem ser respondidas antes da data marcada para a realização do certame, garantido o tempo hábil para apresentação de proposta, de modo a não comprometer o princípio da isonomia e da transparência.
Ante esta realidade fática e jurídica, mostra-se suficientemente plausível que a consecução do certame sub judice é apta a causar dano ao erário, ocasionar prejuízo à Administração Pública, e malferição dos princípios consectários da boa e eficiente gestão pública de bens e recursos públicos, de vez que os vícios constatados se não forem sanados excluirão do certame amplo espectro de licitantes.
Verifico, pois, que há plausibilidade nos argumentos expostos na Representação, bem como que se encontram atendidos os pressupostos do periculum in mora, dado que o procedimento licitatório será realizado na presente data e na execução do objeto, e do fumus boni iuris, consistente nas impropriedades do procedimento interno e externo do certame. Desse modo, em caráter de cognição sumária, as irregularidades trazidas ao conhecimento deste Tribunal, no seu conjunto, se confirmadas, ferem os princípios da legalidade, da legitimidade, da igualdade e da proporcionalidade.
Cumpre, por fim, aclarar que, por ora, deixo de enfrentar o juízo acerca do da alegada ilegalidade da exigência editalícia de comprovação de patrimônio líquido igual ou superior a 5,0% (cinco) por cento do valor da Proposta Comercial apresentada por qualquer licitante, sob o seguro entendimento de que a mesma merece aprofundada análise técnica após a manifestação de defesa da Representada, bem como porque as irregularidades ora enfrentadas dão suficiente lastro para a adoção da presente medida cautelar, dados os contundentes indícios de grave violação à ordem legal, e possível dano ao erário ante a supressão de mais propostas à Administração.
Ante todo o exposto, com fulcro no art. 82 da Lei Complementar no 269/2007, c/c arts. 89, caput e incisos I, IV, VIII, XIII e XV; 297, caput e inciso II; e 298, incisos III e IV do Regimento Interno desta Corte de Contas, concedo, liminarmente e inaudita altera pars, a cautelar, para o fim de:
I. DETERMINAR, com fulcro no poder geral de cautela, que a SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO DE MATO GROSSO, nas pessoas de seu Gestor e de seu Pregoeiro Oficial, Sr JOÃO BOSCO DA SILVA, se abstenha de realizar o Pregão Presencial nº. 041/2013/SAD, e se já houver realizado antes de efetuada a intimação da vertente ordem, que se abstenha de homologar e/ou proceder à contratação dos objetos do Edital de Pregão Presencial nº. 041/2013/SAD, haja vista os vícios materiais e formais que contaminaram o procedimento licitatório original;
II. INTIMAR, em consonância com o artigo 227, III da Resolução nº 14/2007, por fax e/ou por meio eletrônico, o Sr. FRANCISCO ANIS FAIAD e o Sr. Pregoeiro Oficial da SAD/MT, Sr JOÃO BOSCO DA SILVA, para que promovam o imediato cumprimento da vertente decisão, abstendo-se de realizar o Pregão Presencial nº. 041/2013/SAD.
III. CITAR, em consonância com o artigo 227, III da Resolução nº 14/2007, por meio eletrônico, a SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO DE MATO GROSSO, na pessoa de seu Gestor, Sr. FRANCISCO ANIS FAIAD, para que se manifeste acerca da presente Representação, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da leitura do Malote Digital, sob pena de revelia.
EXPEÇA-SE, para tanto, o necessário, nos termos regimentais. PUBLIQUE-SE.
Nos termos regimentais, e na forma do parágrafo único do artigo 82 da Lei Complementar no 269/2007, submeto a vertente decisão singular à homologação do Tribunal Pleno, requerendo sua respectiva inclusão na pauta da próxima Sessão Ordinária.
